Vorsicht Nachversteuerung!

Das Finanzgericht Berlin Brandenburg hat in seinem Urteil vom 10.07.2007 (Az.: 5 K 7285/01 B) vier Catering-Vertragsvarianten im Bereich Krankenhäuser, Altenheimen und Schulen überprüft und kommt zum Ergebnis, dass in der Praxis der falsche Steuersatz abgerechnet wurde. Folge: eine teuere Nachversteuerung! Die Kernfrage der Juristen lautete einmal mehr, ob der Caterer in diesen Fällen korrekt die Leistungen mit dem verminderten USt.-Satz von 7 % nach § 12 Abs. 2 Ziff. 1 UStG abgerechnet habe oder ob, so das für den Caterer zuständige Finanzamt, nicht der Regelsteuersatz von 16 % (heute sogar 19 %) hätte berechnet werden müssen. Das Urteil stellt in seiner Begründung Kriterien für die umsatzsteuerliche Behandlung von Catering-Leistungen dar mit einschneiden den Konsequenzen für Caterer, die die vier beanstandeten Vertragsvarianten auch zu dem Zweck verwenden, den Kunden, die zumeist nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sind(wie gemeinnützige Einrichtungen) oder die keine steuerbaren Umsätze erzielen (wie Schulen, Krankenhäuser), nur 7 % USt. zu berechnen. Für diese Kunden bedeuteten die Vertragsvarianten eine Ersparnis von immerhin 12 % Umsatzsteuer auf den Netto-Rechnungsbetrag. Nachfolgend wird auf die wichtigsten Aspekte des Urteils eingegangen, seine Folgen für das Fremdcatering von "sozialen Einrichtungen" anhand der vier beurteilten Varianten werden kritisch beleuchtet:
  • Variante 1: Die Mitarbeiter des Caterers (oder die des Einrichtungbetreibers unter Aufsicht des beim Caterer angestellten Betriebsleiters) produzieren in vom Betreiber samt Inventar bereitgestellten Küchen oder in vom Caterer betriebenen Zentralküchen Speisen mittels vom Caterer eingekaufter Zutaten. Diese Speisen werden dann von den jew. Mitarbeitern portioniert und an die Orte gebracht (Stationen, Rampe Einrichtung), wo sie von Mitarbeitern des Betreibers übernommen und an die Patienten, Bewohner, Schüler ausgegeben werden. Das Personal des Caterers holt das Geschirr wieder ab, entsorgt die Essensreste und reinigt Besteck, Geschirr, Küchenutensilien und die Produktionsräume.
  • Variante 2: Zusätzlich zur Variante 1 übernimmt das Personal des Caterers im Namen und für Rechnung des Betreibers die Ausgabe des Essens und die Reinigung der Speiseräume.
  • Variante 3: Im Unterschied zu Variante 1 übergibt das Personal des Caterers die portionierten Speisen in der Küche an die Mitarbeiter des Betreibers, die diese weiter verteilen/ausgeben.
  • Variante 4: Diese Variante weicht insofern von Variante 3 ab, als dass die Reinigung des Geschirrs und des Bestecks sowie die Entsorgung der Speisenreste von Mitarbeitern des Einrichtungsbetreibers erfolgen, allerdings unter Aufsicht des Betriebsleiters des Caterers. Das Gericht entschied, dass der Caterer in all diesen Varianten die seinerzeit geltenden 16 % USt. hätte berechnen müssen. Es verlangt vom Caterer auf die derart erzielten Umsätze eine Nachversteuerung der Differenz zwischen den 7 % und den 16 % USt. Das ist teuer für den Caterer!
Nach Auffassung war die Leistung des Caterers in allen vier Varianten als "sonstige Leistung" zu bewerten im Sinne von § 3 Abs. 9 UStG. Bekanntermaßen unterliegt die Lieferung von Lebensmitteln gem. Anlage 2 zu § 12 Abs: 2 UStG dem ermäßigten Umsatzsteuersatz von 7 %. Das Gericht entschied, dass die Abgabe fertig zubereiteter Speisen nur dann einer Lieferung von Lebensmitteln gleichgestellt werden kann (mit der Folge des ermäßigten Umsatzsteuersatzes von 7 %), wenn die von dem Caterer (Unternehmer) erbrachten Dienstleistungen nicht erheblich über die Handels- und Verteilerfunktion des Lebensmittelhandels und -handwerks hinausgehen (reine Vermarktung). Beliefert ein Caterer aber Einrichtungen, wie Schulen Krankenhäuser und Altenheime mit fertig zubereiteten Speisen im Rahmen eines "Rundum-sorglos-Paketes" und übernimmt daher auch die Ausarbeitung der Speisenpläne, die Reinigung von Geschirr und Besteck sowie im Einzelfall weitere Dienstleistungen, so geht er mit diesen Leistungen weit über die reine Vermarktung von Lebensmitteln (wie der Lebensmittelhandel) hinaus. Dadurch liegt eine Gesamtleistung (sonstige Leistung) vor, die den ermäßigten Steuersatz ausschließt. Das Gericht hat völlig offen gelassen, ob in den geschilderten Fällen ein Verzehr an Ort und Stelle vorgelegen hat oder ob es sich um einen "Außer-Haus-Verkauf" (McDonald's Drive in; oder für die Älteren: das "Wiener-Wald-Prinzip") handelte. Letzteres hätte den ermäßigten Steuersatz zur Folge gehabt. Das Gericht meint vielmehr, dass die Lieferung von Speisen (Lebensmitteln) nur dann dem ermäßigten Steuersatz unterliegt, wenn sie ihrem Wesen nach (so die Definition des EuGH im "Butterschiff-Urteil", Faaborg-Gelting-Linien, v. 02.05.1996, Rs C-231/94) den von § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG erfassten Umsätzen entspricht. Da der Caterer aber in allen Varianten mehr getan hat, als die zubereiteten Speisen zu vermarkten (das "Rundum-sorglos-Paket"), wurde der Auftraggeber (Leistungsempfänger) in die Lage versetzt, sich hinsichtlich der Essensversorgung um nichts kümmern zu müssen. Dazu die Details:
  • Die Reinigung des Geschirrs und Bestecks wertete das Gericht als im Verhältnis zur Speisenzubereitung beachtliche Leistung. Die Durchführung der Spüldienste war aus Sicht des Auftraggebers ein erheblicher Faktor für den Vertragsabschluss. Ansonsten hätte er nämlich für diese Dienste eigenes teueres Personal einstellen und beschäftigen müssen.
  • Der Transport der zubereiteten und portionierten Speisen zu vereinbarten Übergabepunkten und das Abholen des verschmutzten Geschirrs samt den Essensresten und deren Entsorgung prägt nach Ansicht des Gerichts die Gesamtleistung des Caterers. Der Auftraggeber hätte ansonsten dafür eigenes Personal mit den erheblichen Personalkosten beschäftigen müssen.
  • Die Zubereitung und Portionierung: Auch dann, wenn der Caterer nur zubereitet und portioniert hat, dabei aber die Speisenpläne erstellt hat, liegt eine erheblich über die Vermarktung von Lebensmitteln hinausgehende Cateringleistung vor. Denn durch diese Leistung stellt der Caterer seinen Auftraggeber von der wichtigen Verpflichtung frei, für eine ausgewogene, abwechslungsreiche und gesunde Ernährung zu sorgen.
Selbst wenn der Caterer entsprechende Verträge mit einem Dritten geschlossen hat und dieser wiederum Verträge mit den Einrichtungsbetreibern, liegt eine sonstige Leistung vor mit dem Regelsteuersatz. Denn es ist, so das Gericht, egal, mit wem der Caterer die Verträge im Rahmen seines "Rundum-sorglos-Pakets" geschlossen habe (und es beruft sich insoweit auf die herrschende Auffassung des Bundesfinanzhofes). Diese Darstellung soll uns genügen, um die Folgen für Caterer und Betreiber der eingangs dargestellten Einrichtungen zu erkennen: Wenn sich diese Auffassung durchsetzt, dann bleiben einem Betreiber, wenn er denn mit einem Caterer kooperieren will, nur wenig Möglichkeiten, um dessen Leistungen mit 7 % USt. berechnet zu bekommen. Schauen wir uns die Problematik anhand eines einfachen praktischen Beispiels an: Fallen im Jahr 200.000 Beköstigungstage an (BKT), die der Caterer dem Betreiber berechnet à 10,00 netto, dann entspricht dies einem Netto-Umsatz von 2.000.000 . Bei 7 % würde der Betreiber an den Caterer 140.000 an USt. zahlen; bei 19 % jedoch 380.000 . die Differenz beträgt 240.000 ! Da die Betreiber der betroffenen Einrichtungen keine Vorsteuer ziehen können (oder dürfen) und sie in aller Regel mit jedem Cent zu rechnen haben, müssen sie und die Caterer Wege finden, die diese Differenz erheblich mindern. Ansonsten lohnt sich oftmals die Einschaltung eines Caterers nicht. Auch deswegen beschreiten die Betreiber den Weg von Servicegesellschaften, bei denen sie Alleingesellschafter sind oder an denen sie mind. 51 % Geschäftsanteile halten, die anderen 49 % der Anteile übernimmt ein Caterer im Rahmen eines komplizierten Joint-Venture-Konstrukts. In einer derartigen Servicegesellschaft ist es möglich, ein anderes Tarifsystem abzuschließen, so dass die Personalkosten gesenkt werden können gegenüber einer reinen Eigenregie. Eingekauft wird entweder selbst (7 % USt.) oder über/durch den Caterer. Derzeit gehen wohl noch alle davon aus, dass dabei der Caterer ebenfalls nur 7 % USt. für die derart bei/über ihn eingekauften Lebensmittel berechnet. Lediglich die Manage(mentleistungen des Caterers muss er mit 19 % USt. berechnen. Hierbei besteht aber erheblich Spielraum in der Kostenberechnung, da es für den Caterer Möglichkeiten gibt, seinen Deckungsbeitrag ganz oder teilweise über den Wareneinkauf zu erwirtschaften. Wenn dem Betreiber eine solche Konstellation zu aufwändig oder zu kompliziert ist, dann betreibt er eine 100 % ihm gehörende Servicegesellschaft, holt sich über einen längeren Zeitraum einen fähigen Berater ins Haus, der ihm die Gesellschaft optimiert mit der Folge, dass die Caterer immer häufiger gegenüber solchen Eigenregiekonstellationen das Nachsehen haben. Durch das Urteil, insbesondere wenn sich daraus die herrschende Rechtsauffassung entwickelt, wird diese Tendenz noch verstärkt. Das Urteil lässt nur noch wenige enge Lücken offen, durch die Caterer und Betreiber schlüpfen könnten, um die Leistungen des Caterers außerhalb gesellschaftlicher Kooperationen mit 7 % USt. zu berechnen. Rein wirtschaftlich betrachtet haben die Caterer mit dieser Rechtsprechung nur dann eine Chance, wenn sie ihr Gesamtleistungspaket dem Betreiber so schnüren, dass entweder in einem sehr komplexen Vertragskonstrukt, ggf. unter gesellschaftlicher Beteiligung (Joint Venture) der verminderte Umsatzsteuersatz berechnet werden kann. Vor allem lokale und kleinere Caterer können sich derartige spezielle (und somit kostspielige) Vertragskonstruktionen, die nur ein juristischer Fachmann beherrscht, kaum leisten. Die Betreiber aber scheuen gesellschaftlich aufwändige Konstruktionen (Joint-Ventures). Ob es den Caterern gelingt, ein großes "Rundum-sorglos-Paket" so zu schnüren, dass es auch bei einem 19 % USt.-Satz noch erheblich kostengünstiger für den Betreiber ausfällt als jede Eigenregiekonstruktion (Stichwort: Integriertes Facility Management) wird der Markt bestimmen. Schon vor diesem Urteil war die größte Konkurrenz der Caterer in den Bereichen Schulen, Altenheime und Krankenhäuser die in den umsatzsteuerlich und arbeitsrechtlich als Eigenregie betriebenen Service-Gesellschaften. Kritische Würdigung des Urteils. Da das Finanzgericht sich auf die Rechtsprechung des EUGH beruft, muss es sich auch an den dort aufgestellten Grundsätzen messen. Während der EUGH in seinem Urteil (Faaborg-Gelting-Linien) festgestellt hat, dass die Leistungen eines Caterers umsatzsteuerlich eine "sonstige Leistung" sind, weil weit über 50 % seiner Arbeit an der Gesamtleistung der Speisenproduktion reine Dienstleistungen sind, reicht dem Finanzgericht bereits, dass der Caterer neben der Produktion, Portionierung und Einkauf der dafür benötigten Lebensmittel nur die Speisenpläne erstellt. Die Darstellung des gastronomischen Angebots auf einem Speisenplan eines jeden Gastronomen, sei es der Pizzabäcker, der VIP-Partyservice des 3-Sterne-Kochs, des Systemgastronomen ist sozusagen systemimmanent: ohne Speisenplan/Speisenkarte kein Leistungsangebot. Das Finanzgericht benutzt als wichtiges Beurteilungskriterium dafür, ob die Leistungen des Caterers über die Vermarktungsleistungen des Lebensmittelhandels hinausgehen, mögliche Personal(kosten) Einsparungen des Betreibers, der ansonsten ja den Speisenplan selbst dem Caterer vorgeben müsste. Im Zeitalter der IT-Technik nimmt die Zeit für die Erstellung einen ganz geringen Zeitbedarf ein, so dass der betriebswirtschaftliche (Finanz-)Aufwand dafür kaum seriös eingeschätzt werden kann. Das Argument ist praxisfern. Es fragt sich wirklich, welche Einsparungen der Betreiber dadurch hat, dass der Speisenplan vom Caterer erstellt wird. Dass ein Caterer dafür sorgt, dass das Speisenangebot gesund, abwechslungsreich und ausgewogen ist, sollte für die hier diskutierten Empfänger (Schulkinder, alte Menschen, Patienten) eine Selbstverständlichkeit sein. Ob dies mittels Speisenplan - der in diesem Zusammenhang weder ein Garantieversprechen noch eine zugesicherte Eigenschaft darstellt, sondern allenfalls ein Hilfsmittel zur Dokumentation - gewährleistet wird oder einfach dadurch, dass der Caterer mit seinem internen System, seinem Know-how dafür einsteht, ist völlig unerheblich. Rein wirtschaftlich betrachtet haben die Caterer mit dieser Rechtsprechung nur dann noch eine Marktchance (und Marktberechtigung), wenn sie ihr Gesamtleistungspaket dem Betreiber so schnüren, dass in einem sehr komplexen Vertragskonstrukt, ggf. unter gesellschaftlicher Beteiligung (Joint Venture) der verminderte Umsatzsteuersatz berechnet werden kann oder dass ein umfassendes Leistungspaket (integriertes FM) gegenüber den Betreibermöglichkeiten der Eigenregie wirtschaftlicher und effektiver ist. Auch widerspricht das Gericht seinen eigenem Kriterium, dass die Catering-Leistungen erheblich über der Vermarktung des Lebensmittelhandels hinausgehen müssten, damit der Regelsteuersatz anwendbar wird. Nun ist die Speisenplanerstellung, die nur einen Bruchteil an Aufwand verlangt, kaum erheblich zu nennen. Es scheint so, dass das Finanzgericht die Gelegenheit wahr nahm, möglichst viele Schlupflöcher im 7-%-Gefüge zu schließen, um dem Fiskus, nachdem die Politik seit geraumer Zeit die Kriterien für den verminderten Steuersatz öffentlich diskutiert, die höhere Umsatzsteuereinnahme zu gewährleisten. Eine solche Rechtsprechung geht über die herkömmliche Rechtsfortbildung bei Gesetzeslücken unzulässig hinaus. Was ist das für ein unsinniges Steuersystem, bei dem die Verwaltungsrichtlinien 99,95 % des "Gesetzeswerks" ausmachen und das Gesetz selbst nur 0,05 % an Text in der Textsammlung des Umsatzsteuerrechts enthält? Rechtsanwalt Radu A. Vasilescu, Ingelheim




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